RESUMEN: Comentario sobre la resolución de la DGRN, número 9615/2018 de 26 de Junio. Resolución favor de: Don Javier Máximo Juárez González, Notario de Valencia. Resolución en contra de: Don Carlos Javier Orts Calabuig, Registrador Mercantil III Valencia
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OBTENER EN PDF: COMENTARIO EXTENDIDO. Num. 9615 2018 26 Junio Resolución DGRN
RESOLUCIÓN núm. 9615/2018 26 Junio DGRN
Introducción
Comentario sobre la resolución de la DGRN, número 9615/2018 de 26 de Junio
Resolución favor de: Don Javier Máximo Juárez González, Notario de Valencia
Resolución en contra de: Don Carlos Javier Orts Calabuig, Registrador Mercantil III Valencia
Hechos acontecidos
El notario Javier Máximo Juárez González, interpone recurso contra el Registrador Mercantil III de Valencia, debido a la negativa de inscribir los acuerdos sociales al Registro de una Sociedad.
A fecha de 18 de Julio, se aprobó el Protocolo Familiar de la Sociedad “Aceros y Servicios Integrados, S.A.”, y como consecuencia, se aprueba una modificación de los Estatutos de la Sociedad y se añade un nuevo artículo que hace referencia a las prestaciones accesorias incorporadas a las cláusulas del Protocolo Familiar, con la finalidad de adaptar los Estatutos al contenido del Protocolo.
El artículo 9b añadido en los Estatutos, es el facus de la controversia que se presenta, cuyo contenido es el siguiente:
“ «Artículo 9 bis. Prestación accesoria.
Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas que tengan la condición de «miembros de la familia» que tengan la condición de socio integrante de una rama familiar quedan impuestos en la prestación accesoria no retribuida del cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el protocolo familiar/pactos sociales que consta en escritura pública autorizada el día 18 de julio de 2017, ante el Notario de Valencia, Don Javier Máximo Juárez González y sus modificaciones realizadas de acuerdo con lo previsto en la misma.
Al respecto se establecen las siguientes normas para su aplicación:
- a) […]
- b) […]
- c) El incumplimiento voluntario de esta prestación accesoria es causa legal de exclusión que se sujetará a lo previsto en los presentes Estatutos y normativa aplicable, sin perjuicio de las demás consecuencias legales que procedan.» ”
El Registrador decidió no practicar el asiento de los acuerdos sociales en los Estatutos alegando resultar infringidos el artículo 86 LSC y 29 LSC.
Alegaciones del REGISTRADOR
- En cuanto al artículo 86 LSC, el Registrador incide en la obligatoriedad de expresar el contenido concreto y determinado de las prestaciones accesorias en los Estatutos (es decir, las obligaciones adoptadas en el protocolo familiar deben encontrarse íntegramente en los Estatutos). El registrador alega que las prestaciones accesorias son de carácter estatutario, “y que en absoluto pueden crearse a través de un simple pacto al margen de los propios”, y además permanecer ocultas frente la Sociedad.
- Por otro lado, el supuesto infringido artículo 29, se fundamenta en la nueva cláusula del artículo 9 b apartado c) sobre el derecho de exclusión del socio en caso de infracción de la prestación accesoria del Protocolo Familiar. El registrador alega la inoponibilidad de los pactos desconocidos por la sociedad o por otros, frente a la propia sociedad. Por consiguiente, no se podría operar el derecho de exclusión de socios de una sociedad por infracción de un deber u obligación establecida en un pacto social. El Registrador afirma que “ es lo que se pretende en el artículo 9 bis, y es que la naturaleza inoponible de estos pactos implica que con carácter general no pueden utilizarse los instrumentos o remedios propios del derecho de sociedades para reclamar o forzar su cumplimiento ni tampoco para castigar su incumplimiento”.
- El Registrador afirma que la publicidad en el Registro de los Protocolos familiares son “numerus clausus” y lo que pretende el Notario es una publicidad al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de Febrero.
Contestación del NOTARIO
1. El protocolo familiar es aprobado por junta universal y aprobado por unanimidad, por lo tanto no constituye un pacto reservado ya que se entiende dicho concepto, no por ser un pacto entre socios, sino por su carácter propiamente reservado.
Por consiguiente, es oponible a terceros y frente a la sociedad por ser un pacto conocido y aceptado, que consta en documento público, que se presume legal y fehaciente. Es por este motivo, que no se incumple el artículo 29 LSC, ya que la sociedad tiene el poder de hacer uso del derecho de exclusión en caso de incumplimiento de dicha prestación accesoria.
2. En cuanto a la publicidad del Protocolo familiar, su regulación en el Real Decreto 171/ 2007 lo define como pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares respecto de una sociedad para lograr un modelo de comunicación y consenso. En ningún caso, la ley o su Real Decreto que lo desarrolla regula los aspectos subjetivos, objetivos y formales del protocolo, dejándolo en manos de la negociación de las partes, sin más de los límites establecidos en el ordenamiento civil y en el societario.
“De acuerdo con el Real Decreto 171/2007 resulta que la publicidad del protocolo
familiar como tal es siempre voluntaria y puede consistir tanto mediante su anuncio
o publicación en la web de la sociedad (art. 4);
Por constancia en el registro mercantil de la simple existencia de un protocolo familiar (art. 5) y;
Por depósito en el registro mercantil al depositar las cuentas anuales de testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo familiar (art. 6).
En los supuestos de acceso al registro mercantil, que siempre es voluntaria, en ningún caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimación, fe pública registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y/o depósito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.”
Solo existe un caso en que el Reglamento interviene en calificar el contenido material del protocolo. Dicha publicación hace el contenido eficaz frente a la sociedad y terceros:
“a) Junto a dicha publicidad voluntaria y de alcance limitado, se prevea
expresamente la inscripción ordinaria y con todos los efectos registrales de
acuerdos sociales inscribibles, cuya única especialidad es que los mismos se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar (art. 7). “El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento público siempre será obligatorio, pero no así la manifestación de que se adoptan en ejecución de un protocolo familiar”.
Esta última disposición es entendible como la posibilidad de inscribir al Registro Mercantil cláusulas de prestaciones accesorias mientras su contenido sea lícito, posible, que tenga un contenido concreto y determinado, como es en este caso, que el contenido se fija haciendo referencia en el Estatuto al protocolo familiar de la Sociedad, siempre y cuando en dicha cláusula del Estatuto consten los rasgos básicos de las mismas, que indique si es retribuido o gratuito, y delimita los socios los cuales quedan vinculados.
3. El Notario insiste en la necesidad de armonizar el contenido del protocolo familiar con la consiguiente en los Estatutos, para evitar que los socios y la propia sociedad queden sujetos a un doble régimen jurídico.
4. El artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital, “tras permitir que en los
Estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital,
configurándose así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter
estatutario, exige que consten en los propios Estatutos los rasgos básicos de las mismas, y, en primer lugar, que se exprese su ‘contenido concreto y determinado’.
Resolución del conflicto
La dirección General de los Registros y del Notariado concluye que la cláusula es inscribible, por los siguientes fundamentos de derecho:
1.Por normativa general, los pactos parasociales son pactos entre socios que no afectan a nivel corporativo de la empresa por tener el carácter de “reservados”, éstos tienen eficacia inter partes, pero como hemos mencionado, no son oponibles a la sociedad ni a terceros por ser solo conocidos entre los socios interesados. En el presente caso, se trata de un Protocolo familiar, ciertamente formado con la modalidad de pacto parasocial, pero al ser aprobado por junta universal y mayoría absoluta, deja de ser propiamente un pacto reservado al ser conocido por todos los socios. Por este motivo, es un pacto completamente eficaz a nivel corporativo de la empresa.
Así lo afirma la doctrina en la presente resolución que “ admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios”. Como consecuencia, “ la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, permite que su incumplimiento se sancione con la exclusión del socio”.
2. Por otro lado, el artículo 86 de la ley de Sociedades de Capital, permite “que en los
Estatutos se establezcan, con carácter obligatorio para todos o algunos de los
socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital,
configurándose así como obligaciones de naturaleza societaria y carácter
estatutario, exige que consten en los propios Estatutos los rasgos básicos de las
mismas, y, en primer lugar, que se exprese su «contenido concreto y determinado»”, y “si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados”.
En este caso, nos encontramos que “la obligación en qué consiste la prestación accesoria está perfectamente identificada mediante su formalización en la escritura pública que se reseña, de suerte que su íntegro contenido está determinado extra estatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las acciones quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.
