RESUMEN: La Sentencia objeto de análisis versa sobre la controversia de la Empresa familiar, AFHER EUROBELT, S.A , que tras la muerte del socio fundador, los cuatro hermanos hijos del causante, toman posesión de las acciones de la entidad mercantil, ostentando los cuatro cargos en el órgano administrador de la sociedad. Tras varios conflictos familiares, la socia Doña Asunción, ejerce el derecho de separación de la sociedad, que por contrapartida, sus tres hermanos se oponen a la aplicación del derecho de sujeción alegando el contenido legal de la Ley de sociedades de capital, Estatutario, y del Protocolo Familiar firmado por los cuatro litigantes.
OBTENER EN PDF: COMENTARIO EXTENDIDO. Audiencia Provincial De Valladolid, Sentencia 272 2019, De 25 De Junio De 2019
OBTENER EN PDF: SENTENCIA. APValladolid AFHER EUROBELT S.A
Sentencia 272/2019, de 25 de junio de 2019, Rec. 132/2019
Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de lo Civil
ECLI:ES:APVA:2019:917
Materia
Derecho Mercantil. Derecho de separación de los socios de la entidad mercantil.
Normativa aplicable
- Artículo 348 bis, sobre Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos, de la Ley de Sociedades de capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
Conceptos relevantes
- Protocolo Familiar: Contrato de origen anglosajón, de eficacia inter-partes, con posibilidad de inscripción y publicación en el registro mercantil a partir de la nueva Ley 171/2007, de 9 de febrero, cuyo contenido es personalizado a efectos de cada circunstancia concreta de la familia que lo otorga, pudiendo ser un contenido material moral, o contrayendo obligaciones por las partes sobre las relaciones de todo tipo dentro de la empresa familiar. Cabe la posibilidad de intervenir terceros firmantes estrechamente relacionados con la familia, quedando también obligados a las disposiciones aprobadas.
Introducción
La Sentencia objeto de análisis versa sobre la controversia de la empresa familiar, AFHER EUROBELT, S.A , que tras la muerte del socio fundador, los cuatro hermanos hijos del causante, toman posesión de las acciones de la entidad mercantil, ostentando los cuatro cargos en el órgano administrador de la sociedad. Tras varios conflictos familiares, la socia Doña Asunción, ejerce el derecho de separación de la sociedad, que por contrapartida, sus tres hermanos se oponen a la aplicación del derecho de sujeción alegando el contenido legal de la Ley de sociedades de capital, Estatutario, y del Protocolo Familiar firmado por los cuatro litigantes.
Iter cronológico/procesal
- Doña Asunción, interpone demanda contra sus tres hermanos, administradores de la sociedad AFHER EUROBELT, S.A ante Juzgado de lo Mercantil, nº1 Valladolid, que emite sentencia sobre el procedimiento ordinario n1º 15/2018, de 28 de Noviembre de 2018, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, Dña Asunción, fallando haber derecho a la separación por parte de la actora frente la mercantil y obligando a la sociedad a reembolsar el valor de sus acciones conforme lo dispuesto en los Estatutos, y en lo no previsto por ellos, por lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital.
- Interposición de Recurso de apelación por ambas partes recurrentes, frente a las Audiencia Provincial de Valladolid, que emite la sentencia, en fecha de 25 de junio de 2019, cuyo ponente se debe a Francisco Jose Pañeda Usunariz, objeto de análisis del presente comentario.
NOTA: Es posible que la actual sentencia analizada, pronunciada en segunda instancia, las partes hayan podido presentar recurso de Casación frente el Tribunal Supremo, cuya futura sentencia a fechas de hoy, día 5 de diciembre de 2020, aún no haya podido proceder litigio. Por lo que se tiene en cuenta para el estudio del caso, los pronunciamientos de la Audiencia Provincial.
Antecedentes de hecho
- En fecha de 14 de Abril de 2016, el socio fundador de la empresa AFHER EUROBELT, S.A fallece, dejando en testamento la posesión de sus acciones de la empresa a sus cuatro hijos, por que la parte actora recibe por herencia testamentaria el 20% de las acciones del total del capital social de la empresa.
- En fecha de 9 de mayo de 2016, constatados los conflictos familiares de los cuatro hermanos, y que además todos ostentaban un cargo en el órgano de administración, decidieron suscribir un Protocolo Familiar para asegurar la estabilidad empresarial dentro de las relaciones del seno familiar y dar cumplimiento de los proyectos realizadas por la empresa sobre grandes inversiones.
- Por lo que nos interesa en este caso, nos es relevante el contenido del Anexo IV, sobre “Política de Dividendos” del Protocolo Familiar por lo que dispone que: “Según los valores del Grupo Empresarial Familiar es voluntad de los firmantes establecer una política de dividendos de acuerdo a los siguientes criterios: El reparto de dividendos se realizará una vez que la Empresa Familiar haya generado suficientes beneficios como para financiar su crecimiento, dotando las reservas legales y demás fondos previstos por la Ley, los Estatutos y el presente Protocolo.
Además, habrá dedicado un porcentaje de los mencionados beneficios a reinversión y nuevas inversiones con el fin de garantizar la operativa normal de la empresa y prever nuevas inversiones que puedan ser llevadas a cabo sin endeudamiento del grupo“.
Las disposiciones del protocolo referentes a la sociedad se trasladaron por otra parte a los estatutos sociales de la compañía mediante junta general celebrada el 30 de marzo de 2017 conforme consta documentado en escritura pública”.
4. En fecha de 4 de Septiembre de 2017, la socia Doña Asunción ejerce el derecho de separación de socios frente la sociedad por el motivo legal del art. 348 bis LSC por el que se aduce que tras cinco ejercicios con beneficios no se ha producido un reparto de dividendos son razón alguna que lo justifique, habiéndole sido denegada su derecho de separación legal.
Conflicto/Controversia
La parte demandante recurre en segunda instancia por creer no aplicable el contenido de los Estatutos y del Protocolo Familiar en cuanto a la valoración de las acciones objeto del reembolso de su derecho de separación y la parte demandada-recurrente pretende impugnar la sentencia de primera instancia por la que se declara proceder el derecho de separación de la socia Asunción, por la que la entidad ostenta que dicha ejecución del derecho de separación es contraria al Protocolo Familiar, a los Estatutos y a la Ley.
Alegaciones de las partes litigantes. Motivos Recurso Apelación
- Parte demandante-Impugnante
- La parte pretende impugnar la sentencia de primera instancia ostentando que no se puede preveer límites al derecho de separación ejercitado conforme la Ley de Sociedades de Capital, en los textos de los Estatutos, considerando no aplicable el artículo 7 de los Estatutos de la sociedad, ni considerándose aplicable el contenido del Protocolo Familiar.
- El contenido dispuesto del Protocolo familiar no puede aplicarse, en cuanto que sólo dispone los métodos de valoración de las acciones en los casos de venta de éstas y no regula el supuesto de reembolso de la cuota de participación en caso de ejercer el derecho de separación del socio. Alega que dicha aplicación parece contraria a los artículos 356 y 358 de la LSC sobre reducción de capital, al artículo 208.1.3 de RRM, y a los artículos 107.d), y 392 de la LSC, y al artículo 123 de RRM ¡, todos sobre el derecho de cuota de liquidación.
- Alega que el Protocolo Familiar, suscrito en fecha de 26 de Septiembre de 2016, no debería ostentar su aplicación, dado que en la fecha de suscripción, la actora aún no era socio de la entidad mercantil, y que por lo tanto, no debería ser admisible la renuncia a un derecho futuro porque aun las acciones no eran propiedad de la actora.
- Encuentra contradictoria que la entidad demandada quiera hacer valer el Protocolo en relación con el derecho de separación, alegando que ha sido originariamente la sociedad quien ha incumplido el propio protocolo cesando la actora como directora financiera de la entidad y que esta fue engañada respecto sus derechos por el asesor de la empresa.
- Parte demandada, la entidad mercantil AFHER EUROBELT, S.A
- La demandante ejerció el derecho de separación extemporáneo, fuera del plazo legal de un mes, desde la fecha de celebración de la junta ordinaria, habiendo un error del juez a quo en la prueba practicada.
- La entidad mercantil se opone al derecho de separación, por concurrir abuso de derecho por parte de la actora, que utiliza el artículo 348 bis LSC con una finalidad distinta a la del legislador, produciendo un perjuicio en los intereses generales de la sociedad.
- Aplicación de la Doctrina de los Actos Propios. Alega un incumplimiento del Protocolo Familiar suscrito en Mayo de 2016 relativo al reparto de dividendos. El Protocolo, que fue firmado por la parte actora, al ejercer el derecho de separación, constituyó una actuación contraria a sus propios actos y a las decisiones por ella adoptadas durante el tiempo en que fue vocal del consejo de administración.
Fundamentos de Derecho y Resolución del conflicto
La Audiencia Provincial de Valladolid, en su Sentencia de 25 de junio de 2019, concluye desestimar ambos recursos de apelación interpuestos por las partes, y confirma la sentencia de instancia.
La Sala realiza el siguiente razonamiento jurídico:
- Carácter extemporáneo del ejercicio de la acción
Dicha alegación debe ser desestimada. Tomando como premisa que el ejercicio del derecho de separación debe tener carácter de declaración de voluntad recepticia, de forma que no producirá efectos aquella comunicación de la que no tuviera conocimiento el destinatario en el plazo legal establecido (un mes), aunque la comunicación adoptará la condición de validez y producirá sus efectos cuando exista una razonable posibilidad de tener conocimiento por parte de los destinatarios sobre aquella emisión de voluntad.
Por este motivo, el juez juzga razonable que el órgano de administración tenga conocimiento del ejercicio del derecho de separación, dado que dicho órgano únicamente está formado por los tres hermanos de la parte actor. Dada esta relación de parentesco, no parece extraño que la “comunicación se efectuará de forma directa mediante correo electrónico, especialmente cuando la notificación se remite a los otros tres consejeros que, junto con ella, conforman el órgano de administración”. Practicadas las pruebas por el perito, se constató que el correo electrónico no había sido manipulado y que “se dieron todas las condiciones suficientes y necesarias para que el mail fuera enviado por el emisor y recibido por los destinatarios”.
- Inoponibilidad protocolo familiar. Renuncia a derechos futuros de la actora
La pretensión debe ser desestimada, dado que la parte actora parte de una base errónea sobre su alegación. Según la demandante, al momento de firmar el protocolo ( mayo de 2006), ésta aún no había aceptado la herencia del causante fallecido en abril de 2016, que le otorgaba el 20% de acciones de la empresa, ya que no aceptó los derechos patrimoniales hasta escritura pública de 26 de septiembre de 2016.
El juez desestima la pretensión, confirmando ser aplicable el protocolo familiar en base al artículo 657 CC, según el cual los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su fallecimiento, y complementándolo por el artículo 989 CC, aunque la actora haya aceptado la herencia en un tiempo posterior a la firma del protocolo, la ley establece que el periodo que transcurre desde la llamada a la actora hasta la aceptación o repudiación de la herencia se retrotraen, de forma que aunque la demandante adquirió formalmente los derechos patrimoniales en septiembre, la retroacción de la norma genera que la actora adquirió desde la perspectiva jurídica, los derechos patrimoniales desde el momento del fallecimiento del causante, y por lo tanto, firmó el protocolo familiar siendo en ese momento, propietario de las acciones de la sociedad.
- Inoponibilidad protocolo familiar por vicio de consentimiento y por incumplimiento previo de la sociedad.
Se desestiman ambas pretensión de la demandante por error procesal. La actora afirma un vicio del consentimiento al momento de firma del protocolo. Incurre en error en la redacción del escrito de alegación, no bastando una mera alegación general o accesoria del vicio del consentimiento, si no que hubiese sido necesario ejercer la acción de nulidad relativa o anulabilidad del acuerdo de socios de conformidad con los artículos 1261 y s.s del CC, por lo que “tal cuestión resulta del todo ajena al objeto de presente procedimiento y se encuentra totalmente desconectada de la acción de separación ejercitada por la actora”.
Sucede una situación familiar, en cuanto a la alegación del incumplimiento por parte de la sociedad del protocolo familiar cesando a la actora del cargo de directora financiera sin respetar los dos años que dicho documento exigía. Para hacer efectiva dicha alegación, debió ejercitar una acción de cumplimiento del pacto de socios, o la acción de indemnización de daños y perjuicios (a través del cumplimiento del art. 1101 CC), como tampoco se ejercita una acción de resolución del acuerdo por incumplimiento de los socios de las obligaciones asumidas en el mismo conforme el art. 1124 CC.
- Naturaleza jurídica del derecho de separación del artículo 348 bis LSC
Existe una gran discusión doctrinal sobre si cabe renunciar y por lo tanto, ser una disposición disponible conforme a la autonomía de voluntad de las partes, el derecho de separación contemplado en el art. 348 bis LSC, pudiéndose regular de forma diferente a lo establecida en la norma, ya sea en estatutos o pactos parasociales, en caso de ausencia de reparto de dividendos.
Existen dos grandes tesis doctrinales sobre este aspecto: i) siendo una la tesis institucionalista, cuyo posicionamiento frente al art. 348 bis es la indisponibilidad del precepto, por lo que las partes no pueden renunciar a dicho precepto legal, considerándolo imperativo y de obligada observancia por las partes, que por lo contrario, ii) la tesis contractualista, insta el precepto como una disposición que versa sobre la autonomía de voluntad de las partes, pudiendo ser posible una modificación e incluso supresión de la causa de separación por unanimidad de los socios afectados.
Para decidir sobre esta cuestión, el juez adopta una posición de “carácter parcialmente interpretativo de la Ley 11/18 y la aplicación excepcionalmente retroactiva de la nueva redacción dada al art. 348 bis LSC en lo que respecta a la confirmación de su naturaleza dispositiva , por lo que, en ejercicio de la autonomía de voluntad de los socios, será perfectamente posible la renuncia al derecho por el socio, o la limitación o regulación de su ejercicio en forma distinta a como está previsto legalmente”.
- Sobre la alegación por parte de la mercantil sobre el ejercicio contrario a la buena fe contractual del derecho de separación por la actora. Doctrina de los actos propios.
La pretensión fue desestimada. La cuestión sobre la que versa la actual alegación trata sobre si la decisión de no repartir los dividendos, aprobada por la Junta General se ajusta a la política de dividendos aprobada por todos los socios, o por lo contrario, supone un abuso de la mayoría no amparada por el protocolo familiar ni los estatutos.
El protocolo familiar instauró una política de inversión, que se financiaba a partir de los propios fondos de la empresa, priorizando el no endeudamiento a cuenta de terceros frente a la sociedad. Siendo la reinversión un objetivo de gran importancia en la empresa, se aprobó en 2016 un plan de inversión que ascendía entre 543.000 euros a 583.000 euros, aprobándose por todos los socios, de aquí la alegación de los demandados de la Doctrina de actos propios ejercitada frente la actora, por lo que afirman contradecir su acción de ejercer el derecho de separación por no repartimiento de dividendos, cuando ésta fue un socio que aprobó el plan de inversión (el juez desestima dicha pretensión).
Habiendo examinado las cuentas anuales, resultó que las reservas de la sociedad pasaron de 4.171.627, 86 euros del ejercicio 2015 a 4.366.735, 01 euros en el 2016 por lo que el saldo de efectivo (tesorería u otros activos) ascendió de 1, 2 Millones en 2015, a la cifra de 1,6 millones en 2016. Por lo que la sociedad no se encontraba comprometida con otras inversiones del activo no corriente de ejercicios anteriores, pudiendo ser perfectamente repartidos los dividendos entre sus socios sin que con ello se estuviera incumpliendo el protocolo familiar y su política de dividendos, por lo que se reconoce el derecho de separarse de la socia al no concurrir causa voluntaria que justifique la negativa al reparto pretendido por la actora.
- Sobre el concreto ejercicio del derecho de separación del art. 348 bis LSC
Desestimación de la pretensión. La demandante alega haber abuso de derecho y vulneración de los deberes legalmente impuestos al administrador de la sociedad. El juez discrepa de la interpretación hecha por la sociedad del artículo 348 bis LSC, que en opinión de la demandada la adquisición de la condición de socio y ejercicio del derecho de separación se han ejercido sin dejar transcurrir el plazo de cinco años que establecía la Ley.
El juez afirma que es indiferente el año de adquisición de la condición de socio, puesto que lo relevante para la aplicación del derecho de separación de la disposición legal, es el transcurso de cinco años de la sociedad desde la inscripción en el Registro Mercantil para el ejercicio del derecho habiendo obteniendo beneficios los últimos cinco años. Por lo que considera el juez irreprochable , constatada la nula voluntad de repartir dividendos por parte de la mayoría de socios después de haber obtenido beneficios tras un determinado número de ejercicios.
El juez “tampoco observa infracción al deber de lealtad como administrador (art. 227 LSC) puesto que lo que se debate es el ejercicio de un derecho como socia, y no el cumplimiento de un deber como integrante del órgano de administración”.
- Valoración de las acciones de la actora: aplicación del art. 7 de los Estatutos sociales con carácter principal.
La alegación de la actora debe ser desestimada. “La actora cuestiona la sentencia dictada en primera instancia porque considera que la decisión de valorar las acciones conforme a las prevenciones estatutarias es contraria al derecho de separación, el cual no puede estar limitado por ningún acuerdo parasocial o protocolo familiar, ni menos aún por los estatutos”.
La actora parte de un error de partida. En su opinión, cree que los Estatutos sólo regulan la valoración de las acciones en caso de un supuesto de venta de éstas, y que el ejercicio del derecho de separación del socio, no puede ser subsumido en esta circunstancia del estatuto, comportando el derecho de separación la obligación de reembolso de la cuota de participación con la consiguiente reducción/amortización del capital social de la empresa.
Esta tesis no tiene fundamento legal alguno, ya que la reducción de capital no es la consecuencia estrictamente necesaria del ejercicio del derecho de reembolso, pudiendo también adquirir la propia sociedad sus acciones (fenómeno llamado autocartera) a cambio de un precio que constituya valor razonable, aplicando los arts. 14 y s.s de la LSC sobre la adquisición derivativa realizada por una sociedad anónima. Por esta razón, que conlleva la posible autocartera de la sociedad, el juez cree necesario la aplicación del régimen estatutariamente previsto para la transmisión onerosa de acciones, ya que estos contemplan la valoración de las acciones en régimen de autocartera, siendo disposiciones que se encuentran vigentes y que son aplicables en este determinado caso.
Es de interés, la aplicación que se realiza frente a una disposición del protocolo familiar, por el que se aplica una penalización a la cantidad dineraria derivada del reembolso del socio, por lo que el Protocolo prevé que “los firmantes del protocolo se obligan a respetar las siguientes reglas, renunciando expresamente a lo establecido en la ley a este aspecto” :
“La Empresa Familiar será objeto de una valoración realizada por Técnicos Independientes que serán los responsables de determinar y aplicar el método o métodos de valoración que consideren más adecuados en función de las características de la Empresa. La elección de los Técnicos Independientes corresponderá al Consejo de Administración, que deberá elegir entre las distintas empresas de reconocido prestigio a las que se haya solicitado presupuesto para la valoración de ese trabajo. La valoración así obtenida, será vinculante para todos los socios firmantes, a los efectos de transmisiones onerosas inter-vivos, aplicándose sobre dicha valoración una penalización del 30% para obtener el precio final de las participaciones, cuando la compraventa se realice entre los miembros de la familia. Dicha penalización
será de un 35% cuando el derecho de adquisición sea ejercido por la Empresa. A falta de acuerdo en el precio siguiendo el procedimiento descrito en las letras anteriores, se fijará como precio el valor real de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de vender, entendiendo por valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si esta no estuviera obligada a verificación de las cuentas anuales, el fijado por el auditor designado por el Registro Mercantil del domicilio social.”
Parte dispositiva
El tribunal se pronuncia confirmando el válido ejercimiento de derecho de separación por parte de la demandante, aunque desestimando la pretensión de ser reembolsadas las acciones de la sociedad conforme a lo dispuesto en la ley de sociedades de capital, rigiéndose dicha valoración por las disposiciones establecidas en el Protocolo familiar y los Estatutos sociales.
En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por las dos partes queda desestimado.
