RESUMEN: La sentencia trata sobre dos sociedades mercantiles de carácter familiar, siendo la demandante la sociedad TALLER DE CALDERERIA HERMANOS GONZALEZ S.A (en adelante THEGSA) y la sociedad demandada OFITHEG REPRESENTACIONES, S.L.
La particularidad es que ambas sociedades litigantes es que pertenecen a la misma familia, cuyo objeto del litigio es la acción de reclamación del derecho de cobro de un préstamo que ostenta THEGSA sobre la mercantil OFITHEG.
La entidad mercantil demandada solicita rechazar la demanda alegando los motivos de: a)Prescripción de la acción; b) Levantamiento del Velo; y c) Ofitheg niega que la transferencia de dinero fuera constituida como un préstamo entre las dos sociedades.
La Audiencia finalmente falla a favor de THEGSA, y obliga a OFITHEG a pagar la cantidad de la deuda, aunque sin la inclusión de los intereses reclamados por la actora por motivo de prescripción.
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Audiencia provincial de Barcelona, Sección nº16,
Número 27/2019, de 25 de enero de 2019
I. INTRODUCCIÓN
La sentencia trata sobre dos sociedades mercantiles de carácter familiar, siendo la demandante la sociedad TALLER DE CALDERERIA HERMANOS GONZALEZ S.A (en adelante THEGSA) y la sociedad demandada OFITHEG REPRESENTACIONES, S.L.
La particularidad que ambas sociedades litigantes es que pertenecen a la misma familia, cuyo objeto del litigio es la acción de reclamación del derecho de cobro de un préstamo que ostenta THEGSA sobre la mercantil OFITHEG.
La entidad mercantil demandada solicita rechazar la demanda alegando los motivos de: a)Prescripción de la acción; b) Levantamiento del Velo; y c)Ofitheg niega que la transferencia de dinero fuera constituida como un préstamo entre las dos sociedades.
La Audiencia finalmente falla a favor de THEGSA, y obliga a OFITHEG a pagar la cantidad de la deuda, aunque sin la inclusión de los intereses reclamados por la actora por motivo de prescripción.
II. ANTECEDENTES DE HECHO
1.Con fecha de 22 de diciembre de 1986, el matrimonio formado por D. Pedro Antonio y Doña Graciela, junto con su hijo Artemio, constituyeron Taller de Caldería hermanos gonzalez S.A. (en adelante THEGSA), cuyo objeto social es la construcción, reparación y comercialización de cualquier elemento de calderería. En fecha de 12 de Marzo de 2013, Artemio era el único socio de la mercantil, poseyendo el 100% de las acciones.
2.El 10 de febrero de 1994 los dos cónyuges constituyen conjuntamente la sociedad OFITHEG Representaciones SL, suscrito por los fundadores al 50% del capital social cada uno. En fecha de 2012, Artemio compró una participación de OFITHEG, entrando a formar parte como socio, siendo administrador único.
3. Entre las fechas comprendidas entre Noviembre de 2006 a Diciembre de 2015, la empresa THEGSA realizó un préstamo precuniario a OFITHEG, por motivos de que la demandada pagara las cuotas hipotecarias y la adquisición de inmuebles.
4. Vistas las futuras desavenencias entre los cinco hijos del matrimonio, la familia procedió a firmar un Protocolo familiar en fecha de 28 de junio de 2013, en particular de la Empresa Familiar OFITHEG Representaciones SL “cuyos socios en aquellos momentos eran el Sr. Pedro Antonio (75’72%), la Sra. Graciela (24’25%) y su hijo Artemio (0’03%), pero que en un futuro, se pretendía la inclusión de los otros hermanos de Artemio en la empresa. El documento, por lo que aquí nos interesa, contiene los siguientes pactos:
i) el nombramiento de los hermanos Ana María y José como administradores mancomunados de Ofitheg;
ii) la participación de los cinco hijos en la sociedad patrimonial al fallecimiento de los padres -según testamento que se comprometieron a otorgar– en los siguientes porcentajes: Artemio o Thegsa, el 32%; José , un 28%; Ana María , un 18%; Mateo , un 10% y Prudencio , un 12%.”
iii) en el apartado VIII (“pago de créditos”), tras referirse a las aportaciones dinerarias “contabilizadas en el balance de la Empresa Familiar como préstamos” que, para la adquisición de inmuebles y pago de cuotas hipotecarias, había efectuado Thegsa a Ofitheg y, a la vista del previo acuerdo alcanzado en cuanto a la prevista participación de los hijos en la sociedad patrimonial, pactaron los firmantes que “el crédito que ostenta la empresa THEGSA, propiedad de D. Artemio , se liquidará mediante la entrega al acreedor de una participación de la sociedad Ofitheg que, en ningún caso, superará el 32% del capital social renunciando, una vez se dé cumplimiento a lo precitado, a reclamar el crédito que ostenta, a fecha de hoy, frente a OFITHEG REPRESENTACIONES SL“.
5.La única disposición del pacto que se llegó a efectuar fue el primero, sobre el nombramiento de los hermanos Ana María y José como administradores mancomunados de Ofitheg, entrando a formar parte de la empresa. A su incumplimiento parcial, el Protocolo familiar se dejó sin efecto.
6. THEGSA instó a OFITHEG a comparecer ante un procedimiento de arbitraje en el Tribunal Arbitral de Barcelona, con motivo del incumplimiento del protocolo familiar. Ante la oposición formulada de contrario por la demandada, la parte actora desistió.
7. En fecha de 12 de febrero de 2016, THEGSA interpuso demanda ante Juzgado de Primera instancia nº 6 de Badalona.
III. CONFLICTO
THEGSA ejerce la acción de derecho de cobro de deudas sobre la empresa familiar de OFITHEG, aunque la demandada niega haber recibido las cuestiones sumadas (un total de 1.356.918,90 euros) en concepto de préstamo, y rechaza la obligación de restituirlas.
IV. ALEGACIONES DE LAS PARTES
Parte demandada, entidad mercantil OFITHEG
- Insta que la acción de los supuestos préstamos formalizados entre 2006 y 2012 han prescrito, alegando el art. 121.21 a) del Código Civil de Catalunya, por ser el reembolso “anual” y por lo tanto, cabría aplicar el plazo de prescripción de tres años.
- Solicita la aplicación al caso de la Doctrina del Levantamiento del Velo. Alega que “los traspasos dinerarios no constituyeron préstamos pues existía una total confusión de patrimonios entre Thegsa y Ogitheg”. […] “En tesis de Ofitheg, tales traspasos respondieron a la voluntad del auténtico dueño de ambas sociedades (y de otras), D. Pedro Antonio , que las manejaba con el propósito de que, a su fallecimiento, quedaran repartidas entre sus cinco hijos”.
- Ofitheg niega que la cantidad de dinero recibida se haya adquirido con conce préstamo.
- Retraso desleal. La demandada instó retraso desleal, con la tesis de que habiendo transcurrido un período de tiempo tan largo (hace constar de 9 años), que se dió a entender a “la familia” que no se reclamaría el pago de la deuda.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
- Acción de prescripción
“Por más que el contrato prevea pagos fraccionados, la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única. El plazo de prescripción de la acción es el general de las que no tienen señalado uno especial, por tanto, en Catalunya por imperativo del artículo 121-21 del CCCat el de 10 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121-20”.
Por lo que si el primer pago del préstamo se realizó el 29 de noviembre de 2006 y el actor hace valer su derecho, interponiendo demanda ante juzgado el 12 de febrero de 2016, no han transcurrido los 10 años que dispone el art. 121-21 CCC, por lo que la acción no se encontraba prescrita.
- Doctrina de Levantamiento del Velo
La Audiencia desestima la aplicación del Levantamiento del velo.
El levantamiento del velo lo describe como mecanismo jurídico que tiene la “función de evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones que se esconden bajo la apariencia de una sociedad para evitar ficciones que constituyan medio o instrumento para obtener un fin fraudulento”.
La audiencia cita la STS de 22 de febrero de 2007 que entiende que el levantamiento del velo es “una figura que guarda una estrecha conexión con el abuso de derecho y el fraude de Ley” y que “como razona la STS de 7 de junio de 2010 , para la aplicación de esta técnica es preciso expresar el instrumento del fraude (no ha de ser una mera hipótesis) así como acreditar el perjuicio invocado y la relación de causalidad entre ambos, razonando adecuadamente acerca de la idoneidad del medio utilizado para producir el daño”
Carece de justificación aplicar dicho mecanismo a este supuesto porque, tal como se cita de la STS de 29 de septiembre de 2016: “no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de (…) empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad
por quien la controla para defraudar a terceros“.
“No cabe, pues, aplicar la repetida técnica jurisprudencial cuando es uno de los socios o la propia sociedad -como aquí ocurre- quien la invoca, pretendiendo un “auto levantamiento del velo”: tanto Ofitheg como, en general, los integrantes de la familia Pedro Antonio / Graciela conocían la estructura organizada por los padres con la imprescindible colaboración de los hijos, estructura de la que todos se beneficiaron, asumiendo los riesgos. No pueden, pues, invocar un fraude que ellos mismos habrían organizado o contribuido a organizar”.
- Naturaleza de las aportaciones dinerarias
- La Audiencia no observa un animus donandi de los traspasos, que además aparecen contabilizados de forma expresa como “préstamos” en los libros oficiales de ambas sociedades, incluso añadiendo un interés anual del 4% que declaró prescrito el Juzgado de Instancia.
- Que a partir del año 2006 se puede acreditar y así quedó constatado que la parte demandada Ofitheg devolvió en los meses de junio, julio y octubre la suma total de 355.000 euros a la demandante, cuya actuación se reiteró en el año 2007 por la que se le reembolsó un total de 231.000 euros, sin ofrecer por la parte demandada más explicación de que todas las empresas pertenecían al matrimonio que manejaban el capital a su conveniencia, por ser los verdaderos dueños.
- Protocolo familiar. En el propio protocolo familiar del 28 de junio de 2013, se hace constatar la existencia de esta deuda contraída por las dos empresas, con un expreso apartado que hace referencia a cómo se debe liquidar y resolver tal prestación.
Por dichos motivos, la Audiencia descarta el contraargumento de la inexistencia de una deuda, que según el demandado eran simples transacciones de dinero por motivos de conveniencia de las dos empresas familiares.
- Retraso Desleal
“Según recuerda la STS de 12 de diciembre de 2011 , “un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (…) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará ” ( arts.111-7 y 8 CCCat ., 7-1 CC )”.
La Audiencia se pronuncia de forma que “No basta por tanto el mero transcurso de un largo periodo de tiempo, sino que es preciso que la prolongada e injustificada pasividad del titular haya creado una legítima confianza en el deudor de que se ha renunciado al ejercicio del derecho”. Este prolongado período de tiempo sin hacer valer el derecho, no se puede observar en este caso ya que el último préstamo que transfirió Thegsa a Ofitheg fue en 2014 y la demanda es interpuesta en el Juzgado de Instancia el 12 de febrero de 2016.
Además, el juez no interpreta que Thegsa no haya hecho valer su derecho a reclamar la deuda. Así lo justifican sus actuaciones en que:
“i) en fechas 27 y 28 de noviembre de 2007 hizo Ofitheg pagos a cuenta por importe total de 231.000 euros;
ii) la propia demandada contabilizó la deuda aquí debatida en las cuentas societarias correspondientes a los ejercicios 2006 a 2013;
iii) el 28 de junio de 2013 se firmó el protocolo familiar donde, de nuevo, reconocieron la deuda los partícipes de ambas sociedades;
iv) en enero de 2015 dirigió burofax la actora reclamando a Ofitheg el pago y,
v) en julio de 2015 presentó Thegsa instancia ante el Tribunal Arbitral de Barcelona reclamando la deuda motivada por los préstamos que nos ocupan”.
En base a estos argumentos, el tribunal falla desestimando las pretensiones de OFITHEG y condenada a pagar la deuda contraída con la parte actora, THEGSA.
